Panel de Expertos en Mediación

17 CONGRESO JURÍDICO ABOGACÍA DE MÁLAGA

27 de octubre 2022 – Marbella

Dimensiones de la Mediación: Visión Internacional y Empresarial de la mediación/Visión nacional mediación civil y mercantil.

PANEL DE EXPERTOS – SECCIÓN MEDIACIÓN:

Paulino Fajardo Martos. Abogado español e inglés (Solicitor) y mediador acreditado (CEDR). Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Procesal en la Universidad Pontificia Comillas- ICADE.

Carmen Velasco Ramírez. Notario Bilbao Fundación Signum.

PRESENTA Y MODERA: Juan Ignacio Acuñas Fernández, Coordinador Sección de Mediación y Elisa Santiago Blázquez, mediadora

Desde este nuevo formato de PANEL de EXPERTOS, ambos ponentes Dª Carmen Velasco Ramírez y D. Paulino Fajardo Martos analizan desde sus respectivas ópticas profesionales la evolución experimentada en España acerca del camino recorrido de trabajar como abogados mediadores y afrontando los conflictos desde la mediación. 

Dª CARMEN inició su locución significando que la mediación debiera ser considerada al margen de las derivaciones judiciales, que en un principio se consideró como el origen de que se realizasen posibles mediaciones, es evidente que hay que ampliar el escenario y procurar la extensión, difusión e implementación fuera del ámbito jurisdiccional, como recurso útil y eficaz a la hora de encarar el adecuado abordaje sobre determinados conflictos, huyendo de confusiones y de mezcolanzas nada propicias. La mediación no es una opción menor, con menor relevancia que otras medidas alternativas, las posibilidades que presenta están aún no solo por descubrir sino por ser un recurso eficiente cara a evitar acudir al Juzgado o a un Arbitraje para buscar o propiciar la eventual solución negociada de un concreto conflicto. Es evidente de que tanto el protagonismo de las partes, como la amplitud de miras de cómo funciona ya que posibilita hablar de todos los aspecto que preocupa a las partes, sin confundir con terapias ni visiones desnaturalizadas cual hipotético Santo Crial que puede resolver todo. 

Los letrados y mediadores, cada uno en su ámbito y con arreglo a sus respectivo roles, desde sus respectivas habilidades y conocimientos profesionales debieran desarrollar una actividad proactiva colaborativa donde se posibilite a las partes implicadas todas las opciones posibles, esto supone ganar en valor. Saber derivar los casos a mediación y ayudar a sus clientes a alcanzar una satisfactoria solución a su conflicto, es un error pensar que si se acude a mediación el abogado pierde dinero, puesto que sucede justo al revés. El proyecto de la LEY DE EFICIENCIA PROCESAL exige la acreditación de haber intentado de modo serio y muy específico lograr una solución negociada de los problemas, antes de acudir a la vía jurisdiccional para que finalmente sea el Juez quien establezca esa solución mediante el dictado de sus sentencias y resoluciones. 

PAULINO, como abogado de empresa, habla claramente cómo han de entender el ejercicio práctico para lograr la solución ideal desde la EFICIENCIA ser abogados con conocimientos específicos en mediación, los clientes –que, en definitiva, pues son quienes pagan y buscan a los profesionales que puedan ayudarles- de otros países tienen muy claro que la desnaturalización de que los problemas los decida un tercero por ti, sometidos al corsé judicial, redunda en una innegable INEFICIENCIA DEL SISTEMA. Los anglosajones saben objetivar la solución, desligar sus conflictos de otros factores que puedan entorpecer o dificultar lograr alcanzar el arreglo de ese conflicto. 

Lo cierto es que hay entorno económicos donde es más difícil llegue una concreta actividad más internacionalizada, el motor económico de España hoy está en tres focos, Madrid, Barcelona y Málaga, tendría que propiciar reaccionar que una de las partes de los clientes puedan tener como expectativas que poseen una clarísima orientación en este tipo de métodos. Despachos de abogados mercantiles clarísimamente orientados a un reparto de negocios que son los que proporcionan rentabilidad y dividendos, no se entiende por qué no se copia lo que ocurre en grandes despachos. 

No hay duda que la orientación y la finalidad de esos grandes despachos es GANAR DINERO y esto se logra facilitando una pronta y satisfactoria resolución a sus problemas. Refleja qué es lo que se cobra y porqué, cobrando por porcentajes en función del tiempo real que se dedica en una mediación (Tabla Ilustrativa), analizando el perfil del mediador, analizando su naturaleza, el diseño de una estrategia para el abordaje del conflicto, después se hace la actuación propiamente en sí, …., todas estas actividades suponen un valor añadido y después debiéramos centralizarnos en lo que se cobra por propiciar ese concreto valor añadido. 

La parte internacional de la mediación entroncada con la negociación, contemplada con carácter científico, que inicialmente surgió para descolapsar el sistema jurisdiccional (Sistema Pound), la escuela de negocios de Havard se ocupó de desarrollar esto muchísimo. Esta iniciativa se extendió a mucho países del mundo, reflexionando desde el contexto empresarial sobre lo que estos cincuenta años después desde que esto surgió cómo han ido alcanzando sus respectivas conclusiones. Para un empresario su prioridad es la EFICIENCIA y para ello hay que atender a su triple vertiente 

¿Cómo responder a este desafío? 

1. Proactividad – Inclusión de cláusulas de MASC en los contratos 2. Eficiencia – Cómo responder a una oferta de mediación
3. Colaboración – El rol del abogado en la mediación internacional 

1. Proactividad: cómo redactar una cláusula de MASC
• Cláusulas que incorporan escalonadamente formas de ADR (desde negociación a mediación) y finalizan en una solución obligatoria (arbitraje o Tribunales) 

• Principales tipos: – Mediación + Arbitraje (Med-Arb / Arb-Med) – Negociación (simple o asistida) + Tribunales o Arbitraje • Ventajas: – Mayor CONTROL para las partes – FLEXIBILIDAD – Permite obtener SOLUCIONES MÁS RÁPIDAS 

Recomendaciones para redactar cláusulas 

Límites de tiempos claros para cada una de las fases
Diseñar un proceso fácilmente comprensible – Abordaje desde una estrategia bien diseñada y planificada.
Debe establecerse claramente si las fases previas son vinculantes y en qué extensión
En caso de elegir mediación, debe establecerse, al menos, la forma de elegir el mediador o derivar a una institución 

2. Eficiencia: cómo responder a una oferta de mediación
   • PGF II v OMFS Company 1 Limited (2013)
   • No ignorar la oferta
   • Contestar sin demora y por escrito explicando las razones por las que no se considera adecuado
   • No cerrar de forma absoluta la posibilidad de acudir a mediación o a cualquier otro ADR en un momento posterior
   • Thakkar v Patel (2017)
   • “El mensaje que se envió en PGF II fue que permanecer en silencio ante una oferta de mediación es una conducta irrazonable, merecedora de una sanción en costas, incluso en los casos en los que el éxito es improbable. El mensaje que el Tribunal envía en este caso es que cuando las negociaciones bilaterales fallan pero la mediación es apropiada, ambas partes son responsables de seguir adelante. Si una de las partes frustra el proceso demorándolo sin una buena razón será merecedora de una sanción en costas”.
   
3. Colaboración: aportar valor añadido
   • Conocer las herramientas que existen • Identificar cuándo aplicar cada una
   • Elegir el momento correcto
   

Cuando los abogados sean activos, lo que cambiaría el entorno es partiendo de incluir en los contratos este tipo de cláusulas dirigidas a los MASC. Es un territorio que ha evolucionado mucho, aunque se ha llegado a una solución, incluyéndolas desde un principio, al regularlas establezcan límites en el tiempos (topes y dosificación del esfuerzo), clausulas claras, comprensibles, que se entienden. Con obligación seria de intentarlo para que se llegue a esa eficacia real que propicia el sistema. 

El mensaje de las empresas es inequívoco, sean Vdes. más proactivos a la hora de diseñar e incluir cláusulas donde esto tenga sentido, sin olvidarse de mi prioridad, que es la eficiencia, cuándo se van a entender que los abogados y las partes han hecho lo razonable para evitar acudir al terreno judicial. Permanecer en silencio es algo irracional. 

Además no ignore una oferta, conteste por escrito, razone sus respuestas y no se niegue jamás a la intervención de un tercero, aquí tiene cabida la experiencia acreditada de lo positivo de incluir a un tercero neutral formado en las técnicas específicas y que pueden ayudarle. 

Ser conscientes de las herramientas existentes, para qué sirven, cuándo se deben utilizar y hacerlo en su justo momento para garantizar esa eficacia que para los empresarios es prioritaria. Estos métodos funcionan cuando las partes están preparadas y lo estarán cuando también sus abogados estén lo suficientemente preparados, además han de estar en la misma frecuencia y procurar que estén en la misma banda, de no estarlo es muy complicado que pueda fructificar. 

Y hay veces que no ocurre porque las partes previamente ya llegan predeterminadas a no alcanzar el acuerdo. El sentido de la responsabilidad por la confianza que los clientes depositan en nosotros, un abogado es el primer oráculo que escucha un cliente, al dar las opiniones debe tenerse en cuenta esa gran responsabilidad. 

Para hacer esto hace falta tener conocimientos, pero también actuar con corazón, la actitud tiene mucho que ver con todo cuanto sucede al desempeñar la profesión. Si sabes cómo es tu abogado, sabes cómo es ese concreto cliente. 

•   En su despacho no aceptan casos donde no les permiten que en primer término se busque una solución negociada, si el cliente persigue demandar sin este primer intento… no los aceptan, los rechazan.
  
•   Ellos antes de empezar analizan todo, y nunca eligen que lo primero sea acudir a un procedimiento arbitral o judicial.
  Después se estableció un debate con los asistentes, donde se hicieron planteamientos y se realizaron preguntas relacionadas con el rol del abogado y diferenciar entre GANAR este conflicto, o bien, aquel otro que expresa que lo que quiere es RESOLVER dicho conflicto. Esa dualidad de enfoque te propicia o te indica tu conducta a desarrollar en tu efectivo ejercicio profesional.
  

ISABEL V. QUESADA VILLANUEVA Abogada – Mediadora

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